浅议职务作品的认定及公司与员工利益平衡——以最高院某计算机软件著作权权属纠纷为例

沈锃桢

公司与员工约定了职务或非职务作品的权属就一定有用吗？

最近网上公开了一份最高院于2024年年底作出的某计算机软件著作权权属纠纷（案号：（2023）最高法知民终144号）的二审判决书，最高院认为诉争软件既非职务作品，亦非协议约定可由公司享有的非职务作品，改判认定诉争软件的著作权由离职员工享有。

专利相关的职务发明已普遍为人所知悉，虽然同属于知识产权范畴，但职务作品与职务发明在法律规定中还是存在一定区别。最高院的这份判决时间较新、又与计算机软件相关，特别在公司与员工对于智力成果权属的约定方面具有相当的参考价值，值得研究分析。

一、关于职务作品以及涉计算机软件著作权的一般理解

1、关于相关法律规定。

《著作权法（2020年修正）》：

“第十一条　著作权属于作者，本法另有规定的除外。

创作作品的自然人是作者。

由法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，并由法人或者非法人组织承担责任的作品，法人或者非法人组织视为作者。

……

第十八条　自然人为完成法人或者非法人组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者非法人组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。

有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者非法人组织享有，法人或者非法人组织可以给予作者奖励：

（一）主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件创作，并由法人或者非法人组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、示意图、计算机软件等职务作品；

（二）报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的工作人员创作的职务作品；

（三）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者非法人组织享有的职务作品。”

《著作权法实施条例（2013年修订）》：

“第十一条　著作权法第十六条第一款关于职务作品的规定中的“工作任务”，是指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责。

著作权法第十六条第二款关于职务作品的规定中的“物质技术条件”，是指该法人或者该组织为公民完成创作专门提供的资金、设备或者资料。

第十二条　职务作品完成两年内，经单位同意，作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用作品所获报酬，由作者与单位按约定的比例分配。

作品完成两年的期限，自作者向单位交付作品之日起计算。”

《计算机软件保护条例（2013年修订）》：

“第十三条　自然人在法人或者其他组织中任职期间所开发的软件有下列情形之一的，该软件著作权由该法人或者其他组织享有，该法人或者其他组织可以对开发软件的自然人进行奖励：

  (一)针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件；

  (二)开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果；

  (三)主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由法人或者其他组织承担责任的软件。”

2、根据上述法律规定，对于职务作品的理解，需要注意以下几点：

（1）区分于法人作品

法人作品体现的是法人意志，此时作者并非员工自然人，而是法人，若相关作品属于法人作品，则必然与职务作品无关。

（2）关于职务作品适用人员

原则上职务作品的作者应为单位直接聘用的员工，不过与职务发明的认定类似，借调或临时招聘人员在符合条件之时亦应属这一范畴。

（3）关于职务作品的认定

与职务发明类似，职务作品的认定亦关注于相关作品是否为完成单位组织的工作任务，但职务作品的特殊性在于职务作品区分了一般职务作品和特殊职务作品。在认定职务发明时，“完成工作任务”与“主要是利用本单位的物质技术条件”系平行概念，但在认定职务作品时，“完成工作任务”属于大前提，即一般职务作品，而“主要是利用本单位的物质技术条件”属于下位概念，即特殊职务作品。

（4）关于职务作品的归属

根据《著作权法》的规定，原则上只有特殊职务作品，单位才享有除作者署名权以外的著作权，而一般职务作品的著作权仍属于作者本身，单位在作品交付的两年内有使用权，这与职务发明的相关规定显然不同。

有意思的是，《计算机软件保护条例》第十三条中关于软件著作权的权属规定却与职务发明认定相近，似乎与《著作权法》的规定存在不同理解。进一步讲，若将“针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件”与“完成工作任务”一概而论，则保护条例直接将“完成工作任务”归类为特殊职务作品，继而单位享有相应著作权。当然，若在法人作品范畴去理解该条款，又似乎讲得通。限于笔者的能力认知，可能理解有误，但无论如何，由于法律的效力高于条例，我们认为仍应以《著作权法》的规定为准。

二、关于最高院某计算机软件著作权权属纠纷

1、基本案情

2017年3月员工入职公司，先后担任开发工程师、设计部高级经理，负责部门人员管理及产品功能设计，参与了某软件项目的维护。2017年9月公司完成了某软件的开发，2018年1月公司对某软件进行了计算机软件著作权登记，并在后续不断升级。

2019年3月员工在职期间编程开发了与工作任务无关的诉争软件。

2020年3月公司与员工签订相关保密协议，约定职务作品以及履职期间完成的非职务作品权属均归于公司，且员工离职一年内取得的与公司有关的知识产权亦归公司所有。

2020年5月员工在职期间设立了自己的公司，同年8月离职。

一审法院认为，诉争软件与员工参与的公司软件在源代码编写工具、目录结构、在线绘图功能等方面存在相同，两者源代码虽确认不相同，但诉争软件形成于员工在职期间，且与履职密切相关，基于双方协议的约定，判决诉争软件归公司所有。

二审法院改判认定诉争软件归员工所有。

2、本案的重点

最高院的审理逻辑很清晰，即确认诉争软件是否为职务作品，若属于，则看是否为特殊职务作品，以及是否符合双方约定由单位享有除署名权以外的著作权其他权利的情形；若不属于，则看双方如何约定，以及相关约定是否合理。

因本案中诉争软件系由员工独立自主完成，公司并未安排相关任务，故诉争软件为非职务作品比较好认定，故本案的重点在于最高院对于双方相关知识产权权属约定的认定，又因诉争软件为非职务作品显然不适用第一类，故更聚焦于第二类和第三类的认定。

本案中双方签订的协议对员工在职期间及离职一年内完成的作品及其著作权归属约定可分为三类：

第一类以是否履行本职工作、工作任务、利用单位物质技术条件为判断标准，相关的知识产权归公司所有。

第二类以公司业务范围为判断标准，即便不属于本职工作等范畴，但属于公司业务范围相关的知识产权归公司所有。

第三类以是否与公司存在竞争关系为判断标准，若员工完全利用个人时间，与本职工作、单位物质技术条件无关，但若相关知识产权与公司存在竞争，亦不必然属于员工。

重点一：对于整体协议条款的理解，最高院认为因相关协议由公司提供，公司理应负有更强的告知义务，考虑到劳资双方的力量对比，在对条款存在不同理解或诠释空间时，应当作出不利于合同提供方即用人单位的解释。

重点二：对于第二类约定的理解，最高院认为对于协议中“公司业务范围”的理解，应限于与员工工作任务密切相关的业务领域，不能扩张理解为公司从事的所有业务领域。

对于工作任务与诉争软件的关联，不能笼统一概而论。诉争软件系基于网页的图形编辑软件（即在线绘图软件），虽然员工参与的公司软件项目亦具有绘图功能，但公司软件提供在线编码、在线框架设计等多项功能，两者设计目的与功能定位存在根本差异。员工的工作任务系围绕软件平台的建设和维护，开发诉争软件远离了工作任务范围。

重点三：对于第三类约定的理解，最高院认为“竞争性”的理解，应当在尊重公民进行科学研究、文学艺术创作的自由，遵循公平原则和诚信原则的前提下，结合诉争软件的功能、诉争软件与公司业务的关联程度、对公司经营行为的影响等因素予以判断。具体而言，诉争软件的设计目的及功能定位与公司软件存在根本差别，与公司的业务缺乏密切关联度，公司也没有证据证明诉争软件对公司经营行为造成影响，故诉争软件不属于涉案保密协议第三类约定的与公司存在“竞争性”的研究、开发成果。

综上，最高院认定诉争软件仍归员工所有。

三、建议和感想

最高院的这份判决具有相当的典型性，一方面公司要保护自身的利益，另一方面员工又有自身发展的权利，我们主要有以下建议感想：

1、公司在合规过程中，应当认识到协议并非万能的，还是要注重公平合理、诚实守信，对于明显超出法律或者常理的约定，应作到充分及多次的告知及提示，留有证据还原双方沟通的过程，尽可能避免协议不适用的风险。

2、公司在人事和业务管理中，应当更加精细化，如除在招聘环节中，JD或者OFFER中描述了员工的岗位职责外，员工在履职过程中，亦应根据其具体参与的业务项目，定期更新其工作内容，并让员工进行确认，而不是通过一次性的协议签订，笼统的解决问题。本案中最高院认为员工的工作任务与诉争软件缺乏实质性关联，若公司可以提供员工认可的材料，证明其参与的软件项目，包括哪些具体目的、构思、功能，强化关联性，则仍有余地。

3、本案最高院认定诉争软件由员工所有，还有一个重要因素，即已有生效判决认定诉争软件并未侵犯公司的计算机著作权，且该案由员工在收到公司侵权律师函后主动提起的确认不侵权之诉。虽然公司因为前案确认不侵权，故而又提起确权之诉，但我们认为在收到相关侵权律师函，主动提起确认不侵权之诉从根本性解决问题而言，具有相当的必要性。

4、本案还有一个值得探讨的问题是，员工将诉争软件代码上传到了GitHub代码托管服务平台，诉争软件的权属是否还必然全归属公司或员工个人。最高院认为：“根据Github开源网站规则，在开源软件的项目人将其源代码在开源社区公开发布后，Github 注册用户可以对开源软件的源代码进行修改，如果项目人认可该修改，并将修订部分与源代码“合并”，则该修改人可能因为所修改的代码具有独创性而拥有修改部分源代码的著作权。二审期间，员工自认其对诉争软件的贡献占70%左右，其余部分系其他Github网站注册用户的贡献。一审法院未查明开源项目源代码在 2019年3月28日上传Github开源网站至2021年8月14日期间是否有除员工之外的其他注册用户对源代码进行修改，在未明确诉争软件中是否存在其他开发者贡献的情况下，一审判决径行认定诉争软件的著作权归属于公司，可能有损案外人利益。”可见，无论是公司还是个人，对于借由开源项目完成的软件，在行使权利的过程中应更加慎重。